当私募基金遇到常设机构 —— QFLP的非居民合伙人是否在境内拥有常设机构？
本文部分内容节选自本号此前发表过的文章《当私募基金遇到常设机构 —— QFLP的非居民合伙人如何享受税收协定待遇？（下）》，更多内容请见往期文章
常设机构有多种类型，其中与该问题较为相关的是固定场所型常设机构，也可能会涉及到代理型常设机构。根据国家税务总局关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》的通知（国税发〔2010〕75号，“75号文”）以及《国家税务总局关于税收协定常设机构认定等有关问题的通知》（国税发〔2006〕35号）的相关规定，只有经营性的营业场所才有可能构成固定场所型常设机构，即对于QFLP基金的非居民合伙人而言，判断固定场所型常设机构的核心问题是其有无通过QFLP基金在境内进行营业活动。而对于代理型常设机构，75号文则要求境内的代理人有权并能够经常性地行使这种权力以境外企业的名义在境内签订合同。
如果QFLP的普通合伙人（“GP”）是境外机构，特别是在其实际从事QFLP的投资经营管理的情况下，可能存在较大的风险将QFLP认定为境外GP在境内的固定场所型常设机构。原因在于，一方面，QFLP本身进行了工商注册登记且应有固定的经营场所，从常理上看，作为执行事务合伙人的GP应该会通过委派其代表在境内进行基金日常管理等工作，且该委派代表通常对QFLP的营业场所具有持久的支配权；另一方面，通常较难主张其从事辅助性或准备性的工作进而落到不构成常设机构的例外情形。当然，实际上境外GP未必会真正地派遣代表/人员到境内，那么在该种情况下能否基于没有任何人员入境这一事实情况来认定境外GP不在境内拥有常设机构呢？对此我们认为，除了需要在商业合理性上进行讨论外，另一个核心问题则是如何解读固定场所型常设机构这一税收协定概念。
如果境外GP不直接参与QFLP的投资经营，而是委托第三方对QFLP进行经营管理，境外GP能否主张其未参与QFLP的经营管理而在境内不拥有常设机构？《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发〔2003〕61号，“61号文”，部分条款失效）第三条第二款第二句（仍有效）规定，非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。根据61号文的前述规定，似乎可以据此主张境外GP不拥有常设机构，但是基于境外GP的特殊地位，还是需要在法律文件的表述和自身管理流程的设计上注意避免出现与前述规定相冲突的情形。
在境外GP从境内取得高额附带权益（carried interest，“carry”）的情况下，如果境外GP在境内拥有常设机构，其取得的该类carry需在境内按照25%的税率缴纳企业所得税，税负影响较大。因此，在搭建QFLP架构时，就应当考虑如何通过架构调整和交易安排优化境外GP所取得carry的境内税负。
对于境外有限合伙人（“LP”），常设机构的判断看似简单，实则更为复杂，且实践争议更大。大多数人会凭直觉判断认为，QFLP不应构成境外LP在境内的常设机构，原因是境外LP通常不参与QFLP的经营管理，也不委派人员入境，故不存在常设机构的问题。但是，实践中确有不少税务机关对此持相反观点，认为QFLP同样会构成境外LP在境内的常设机构[1]。
(一)对合伙企业两个基础理论问题的探讨
我们实际上更倾向于第一种观点，即原则上境外LP在境内不存在常设机构。对该问题作出判断之前，有必要先行讨论合伙企业课税的两个基础理论问题：一是，合伙企业是全部合伙人共同所有的财产的集合（“集合说”），还是一个独立的实体（“实体说”）？二是，合伙企业和GP在多大程度上能够被视为LP的代理人？[2]
1.合伙企业是集合说，还是实体说？
从国际税法的角度，讨论第一个问题的意义在于厘清合伙企业的性质。举例而言，如果一个外国企业在境内拥有一套房产，且用于对外出租，那么该企业要么派人自行负责境内房产的出租和管理，要么委托房屋中介对其进行对外出租。这两种情形则分别会产生固定场所型常设机构和代理型常设机构的问题。同样地，对于合伙企业而言，如果采用集合说，境外LP将被视为拥有在境内通过固定场所运营的财产，就像上例中对外出租的房产，固定场所型常设机构的问题就会凸显；如果采用实体说，那么如同境内子公司并不必然构成非居民母公司的常设机构，基于税收中性的原则，境外LP持有境内合伙企业的权益也不必然视为其在境内存在常设机构。
上述的集合说和实体说在国外（包括在合伙企业法律和税收法律体系都较为发达的美国）也同样存在争议。[3]在我国，由于合伙税制尚不成熟，对第一个问题的回答需要诉诸于民商法体系。我国民商法理论和司法实践的主流观点都区分民事合伙和商事合伙。QFLP在我国通常认为属于商事合伙，适用《中华人民共和国合伙企业法》（“《合伙企业法》”）。1997年的《合伙企业法》建立了商事合伙的概念，明确其是一个需要进行注册登记的营利性组织，并在第十九条规定“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”该条第二句的规定是与民事合伙共有的规定（《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”）相一致。 2006年修改后的《合伙企业法》删掉了原《合伙企业法》第十九条第二句的规定，即在新《合伙企业法》下不再留有合伙人共有合伙财产的规定。2017年的《民法总则》明确了合伙企业属于非法人组织，且在《民法典》中延续了该规定。不难发现，现行《合伙企业法》虽未明确规定合伙企业为独立的实体（实体说），但结合其“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”（第二十条）、“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”（第二十一条）、“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”（第三十八条）等规定，可以合理推知在当前我国民商事法律体系下，也更倾向于将商事合伙企业认定为独立于合伙人的经营实体（尽管合伙人是对合伙企业债务承担连带责任）。在有限合伙企业的形式下，合伙企业的独立性则更为突出，相较于普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，在有限合伙企业中（即本文的QFLP）LP本身承担的责任是有限的，以其对有限合伙企业的认缴出资额为限。
与民商事法律体系更为强调有限合伙企业自身和合伙人之间的独立性一致，我国增值税法下将合伙企业视为独立的增值税纳税义务人。然而，在我国的税法体系下，合伙企业在所得税层面上实际被视为“穿透实体”（即合伙企业不缴纳所得税，而由合伙人各自缴纳所得税，该种处理方式实质上更接近于合伙人直接享有合伙财产的集合说），却与合伙企业的独立性相冲突。那么，在判断常设机构的问题时，应当遵循哪个逻辑？从税法解释的角度，实体说无疑是更有利于纳税人的解释。因此我们认为，从有限合伙企业的特殊属性和有限合伙人本身对经营管理的权限限制来看，原则上，有限合伙人不应因为有限合伙企业的存在而被认定为在境内拥有常设机构，毕竟两者的独立性还是比较明显的。
2.合伙企业/GP的代理权问题
对第二个问题讨论的意义在于，如果合伙企业和/或GP在一定程度上被视为LP的代理人，则可能会产生代理型常设机构的问题。
对于代理权，首先要解决的是有权与否，其次才是授权与否。如果境外LP无权经营合伙事务，则理论上LP无法授权QFLP或GP代表LP并以其名义对外签订协议进而经营合伙事务。对此，《合伙企业法》规定“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”（第六十七条），“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（二）对企业的经营管理提出建议；……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”（第六十八条），“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任”（第七十六条）。根据上述规定，有限合伙人并非无权而是“不得”执行合伙事务；如果有限合伙人执行了合伙事务，则其应对外承担与普通合伙人同样的连带责任。因此，现行《合伙企业法》中无法直接推导出LP无权经营合伙事务的结论。
那么，对于GP执行合伙事务的法定授权，能否被视为是在一定程度上GP实际上是LP的代理人？如前所述，从民商事法律的角度，按照实体说，合伙企业在中国法下是独立于其LP的独立实体，GP的经营管理决策是其合伙企业的名义作出的，而非以LP的名义作出。即使采用集合说将合伙企业视为合伙人的集合，事实上也不存在代理授权的意思表示。因此，基于尊重民商法法律形式的原则，在税法上，除非有相反证据，否则不能也不应任意采取所谓的实质重于形式的理由，认定合伙企业或GP实际上是境外LP的代理人。因此，原则上不能适用代理型常设机构的相关规则来认定GP或QFLP构成境外LP在中国拥有常设机构。
此外，对于QFLP是否构成境外LP的代理人的问题，则如同公司一样，在OECD和UN的税收协议范本以及中国对外签署的绝大多数税收协定或安排中都规定，仅凭境外非居民控制境内公司这一事实情况并不能认定境内公司构成境外非居民的常设机构。
(二)合伙企业治理机制的实践影响
更进一步讲，LP是否参与合伙企业的经营和管理（判断是否存在固定场所型常设机构）以及GP或合伙企业是否构成LP的代理人（判断是否存在代理型常设机构），均需要结合合伙协议及相关治理结构进行具体实践分析。由于QFLP专门进行股权投资，其持有的主要资产就是被投资企业的股权。如果根据合伙协议或其他安排，LP对于QFLP的投资标的、处置QFLP的资产或用QFLP的资产提供担保等重大事项具有一票否决权，或者通过投决会、联合委员会等治理机制影响GP代表QFLP行使的投资决策，虽然该类约定不违反合伙企业法对于有限合伙人不执行合伙事务的规定，但并不利于主张境外LP不参与合伙企业的日常经营管理。其潜在的影响在于，税务机关可能会基于实质重于形式的原则，认定境外LP实际上控制了境内GP进而认定境外LP在境内拥有常设机构，当然这一认定仍需结合境外LP是否派人到境内等事实因素进行综合的常设机构分析和判断。
(三)域外立法或执法实践观察——以美、日为参考
1. 美国
由于美国国内税法对资本利得和经营性所得的征税规则存在差异，其对非居民合伙人通过设立在美国境内的基金取得所得的来源地判定规则及对非居民来源于境内的所得的征税方式与我国略有不同：对于基金从被投美国企业取得的股息、利息所得，原则上认定为来源于美国的所得，如该等所得与非居民合伙人在美国境内的常设机构有关，则应适用国内税法所得税率课税，如无关，则除非有可适用的协定税率，否则均按照30%税率征收预提税；对于基金转让被投美国企业股权取得的资本利得，是否在美国征税与常设机构无关，而需考察非居民合伙人是否构成“美国贸易或经营”（US trade or business），如构成，则该等资本利得应按美国税法课税，反之则不产生美国纳税义务。
就经营性所得而言，美国的税收协定或国内税法同样没有直接的规定说明非居民投资于美国境内设立的基金会否拥有常设机构，但其国内税法实践普遍观点认为，国内基金的存在并不必然导致非居民合伙人构成在美国境内拥有常设机构，通常还需根据基金本身是否在美国存在常设机构进行判断。[4]
基于上述税制规则，非居民合伙人是否构成“美国贸易或经营”，成为影响其美国纳税义务的另一重要因素，且鉴于投资项目退出的资本利得是基金最重要的收益，其重要性程度甚至超过了是否构成常设机构。美国国内税法实践通常认为，除涉及美国不动产项目外，非居民投资人通常不会被认定为构成“在美国贸易或经营”。[5]非居民投资人是否构成“在美国经营或贸易”，通常也需根据基金在美国的经营活动是否构成“在美国贸易或经营”进行判断。[6]
2. 日本
日本税法上对自然人纳税人征收的所得税与我国个人所得税相似度较高，均采分类综合所得税制，且常设机构对非居民合伙人取得来源于境内所得的纳税义务的影响类似，如果非居民合伙人通过设立在日本境内的基金取得股息、利息所得，在基金不构成常设机构的情况下，除非有更优惠的协定待遇，均适用20%的标准税率征税，而如若构成常设机构，则需按日本国内税法汇总计算应税所得并适用最高55%的累进税率（对于股息）或20.35%的税率（对于利息）征税。
对于非居民合伙人是否因投资于日本境内设立的基金而拥有常设机构这一问题，日本税法经历了调整。2009年以前，日本税法认为，合伙企业是所有合伙人的共同业务，如果合伙企业的业务在日本，合伙企业的外国投资者通常被视为在日本开展业务，[7]GP代表有限合伙企业进行的投资活动通常被视为合伙企业所有合伙人共同开展的活动。根据这一观点，当外国投资者成为有限合伙企业的LP时，该投资者被视为在日本拥有常设机构，如果有限合伙企业的至少一个GP是日本居民，则所有来自该合伙企业的投资收入必须按照日本税法缴税。[8]
2009年以后，日本对合伙企业的外国LP实施了一项常设机构豁免（PE Exemption）规则，即满足特定条件的前提下，将不认定非居民LP在日本境内存在常设机构，且不对其从基金取得的股息所得征税。根据2021年修订后的规则，上述条件包括：（1）投资者是LP；（2）投资者在合伙企业内不从事任何商业活动；（3）投资者的持股比例低于 25%；（4）投资者与合伙企业的GP不存在任何特殊关系。[9]
3. 域外法例的借鉴性总结
上述美国、日本的税收规则表明，关于非居民合伙人会否因投资于境内基金而在境内拥有常设机构的问题，在一国税制中往往都不是能够直接获取答案的问题，均需通过对基金经营管理情况的实证考察进行分析判定。但从为非居民投资者营建更为宽松的投资税收环境的角度看，美国相对更宽松的政策口径显然也与美国相对日本更为发达的私募股权基金产业相匹配。虽然没有直接的证据表明这一点，但我们可以合理推测，日本在2009年以后通过引入常设机构豁免规则来在普遍认定常设机构的原则下给予非居民LP一定的免于境内纳税义务的空间，也是出于维护自身税制竞争力、鼓励和吸引外资通过股权投资基金进入本国一级资本市场的政策目的，这一定程度上也反映了OECD国家在这一问题上不断完善国内税法制度的趋势或倾向性。
三、结论
除了特殊情况以外，一般而言境内QFLP会构成境外GP在境内的固定场所型常设机构。实践中的主要争议是境外LP在境内是否存在常设机构：原则上，在遵循现行合伙企业实体说的民商事法律逻辑下，难以直接认定境外LP在境内存在常设机构；但境外LP一旦被认定为在境内拥有常设机构的，将对其取得的境内被投企业股权转让所得产生巨大的税负影响。在此情况下，税法规则是否要遵循民商事法律的认定、若不遵循则要基于何种理由和政策考虑、以及通过何种路径（例如，单独出台明确的规定，或通过实质重于形式的反避税原则）来推翻民商事法律的认定逻辑等问题，都是需要国家税务总局慎重考虑的。